Pressemitteilung vom 26.11.2018

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In der „Black-Friday-Pressemitteilung“ des Bundesverfassungsgerichts vom 23.11.2018 https://enerplangmbh.com/BVG/181126PM_EP_BVerfG.pdf wurde der Beschluss des 1. Senats vom 23.10.2018 zu den Verfassungsbeschwerden 1 BvR 2523/13 und 1 BvR 595/14 veröffentlicht – „Zur Begrenzung gerichtlicher Kontrolle durch den Erkenntnisstand der Fachwissenschaft“. Die Botschaft dieser Pressemitteilungs-Überschrift ist bereits unzutreffend. Ohne qualifizierte mathematisch-naturwissenschaftliche Prüfung geht das BVerfG von einem fachwissenschaftlichen „Erkenntnisvakuum“ aus.

Der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts verkennt in seinem Beschluss – durchaus zeitgemäß – die Bedeutung des Begriffs „Wissenschaft“ und ignoriert die Kriterien, die Wissenschaftlichkeit ausmachen. Er belässt ein ganzes Rechtsgebiet im Sumpf der „Nicht-Wissenschaft“ und Willkür.

Die „Regeln guter wissenschaftlicher Praxis“ scheiden zwischen „Wissenschaft“ und „Nicht-Wissenschaft“, zwischen „Rationalität“ und „Irrationalität“ sowie in den vorliegenden Fällen zwischen „Rechtsstaatlichkeit“ und „Willkür“. Die Nichtbeachtung der „Regeln guter wissenschaftlicher Praxis“ hatte zur Folge, dass Tatsachen nur scheinbar ermittelt wurden.

Physiknobelpreisträger Richard Feynman empfahl Studienanfängern am CalTech 1974 eindringlich, sich als Wissenschaftler nicht selbst zum Narren zu machen und es zu vermeiden, statt der Wissenschaft nur eine „Scheinwissenschaft“ – eine „Cargo-Kult-Wissenschaft“ – zu betreiben.

Im 1. Leitsatz der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts werden allgemein die Anforderungen an die gerichtliche Kontrolle formuliert: Weitestmögliche Aufklärung bis an die Grenze des gesicherten Erkenntnisstands der Wissenschaft. Weiter heißt es unter Randnummer 12: Der Sache nach machen die Beschwerdeführerinnen mit ihren Verfassungsbeschwerden also geltend, dass sich eine bestimmte Methode oder ein bestimmter Maßstab zur Risikobewertung durchgesetzt habe und einzig vertretbar sei. Träfen diese Einschätzungen der Beschwerdeführerinnen zu, hätte die gerichtliche Kontrolle nach den Prämissen der Verwaltungsgerichte in beiden Ausgangsverfahren nicht beschränkt werden dürfen.

Zu den Prämissen der Verwaltungsgerichte gehören zunächst die „Regeln guter wissenschaftlicher Praxis“ (methodisch „de lege artis“ arbeiten, keine Daten weglassen, keine Daten erfinden etc.). Zu diesen Regeln gibt es einen breiten Konsens im Wissenschaftsbetrieb – sie haben sich international durchgesetzt. Ohne Beachtung dieser Regeln bei der Tatsachenermittlung wird die „Konsistenz der Rechtsordnung“ beseitigt. Ferner zählt auch die Rechtsdogmatik zu den Prämissen der Verwaltungsgerichte. „Dogmatik ist das systematische Durchdringen des Rechtsstoffs unter dem Leitbild von Widerspruchsfreiheit und Sachangemessenheit. Das ist nicht anders als in der Physik.“ (Lege, Joachim, NJW-aktuell 14/2017, S. 19)

„Die artenschutzrechtliche Prüfung hat bei der Erfassung wie bei der Bewertung möglicher Betroffenheiten nach ausschließlich wissenschaftlichen Kriterien zu erfolgen.“ (BVerwG 9 A 14.07 vom 09.07.2008, Rn. 64) Dieses Zitat ist übrigens auch im Urteil des OVG Magdeburg zu finden. Gemäß dieser Prämisse der Verwaltungsgerichte muss die Risikoermittlung, die Maßstabsbildung und die anschließende Risikobewertung unter Beachtung der „Regeln guter wissenschaftlicher Praxis“ vorgenommen werden.

Genau das hat das VG Halle getan. Den Richtern des 1. Senats ist es entgangen, dass im Beschwerdeverfahren 1 BvR 595/14 die Klage der Beschwerdeführerin in erster Instanz erfolgreich war. Im Urteil des VG Halle (VG Halle, U. v. 25.11.2008 – 2 A 4/07 HAL) wird ausgeführt: „Nach Überzeugung der Kammer steht das Vorkommen des Rotmilans dem Vorhaben der Klägerin aber trotz des bestehenden Kollisionsrisikos nicht entgegen. Die Gefahr für den einzelnen Rotmilan, überhaupt Kollisionsopfer zu werden, ist verhältnismäßig gering. … Auch wenn man von 200 Kollisionsopfern pro Jahr ausgeht, ergibt sich aber nur eine Eintrittswahrscheinlichkeit von 1:35, d.h. an einer Windenergieanlage kommt es alle 35 Jahre zur Kollision eines Rotmilans …“ (Anmerkung: Bei den genannten 200 Kollisionsopfern pro Jahr handelt es sich um die geschätzte Zahl aller Rotmilan-Kollisionsopfer in Deutschland). Die Richter der ersten Instanz waren in der Lage, sich mit der richtigen Messgröße für das Kollisionsrisiko (Eintrittswahrscheinlichkeit) und mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auseinanderzusetzen. Die Vorgehensweise genügte dem Bestimmtheitserfordernis, sie war nach wissenschaftlichen Maßstäben methodisch und fachlich richtig.

Das „Überraschungsurteil“ des OVG Magdeburg genügt sowohl hinsichtlich der Tatsachenermittlung als auch hinsichtlich der Maßstabsbildung nicht den einschlägigen wissenschaftlichen Standards. Eine wissenschaftliche Auseinandersetzung mit der Risikoermittlung und –bewertung des VG Halle unterbleibt. Ein „signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko“ ohne Bezugsgröße ist nach wissenschaftlichen Maßstäben kein Beurteilungsmaßstab. Es ist eine nicht konkretisierte Größe – also ein Scheinmaßstab. Um die Unbestimmtheit/Unbestimmbarkeit zu kaschieren, wurde die behördliche „Naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative“ erfunden, um dennoch eine scheinbar fachlich begründete Entscheidung herbeizuführen. Der zuvor beschriebene „Trick“ entspringt weder der ökologischen Wissenschaft noch der Statistik/Versicherungsmathematik, er ist vielmehr eine „Erfindung“ des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahre 2008. Einer der beteiligten „Erfinder“ nannte die Einschätzungsprärogative später in einem Aufsatz eine „spezifisch deutsche Zauberformel“. Die zuvor beschriebene „Zauberformel“ hatte das OVG Magdeburg im vorliegenden Fall übernommen ohne sich jedoch an die Selbstverpflichtung, „nach ausschließlich wissenschaftlichen Kriterien“ vorzugehen, zu halten. Die „Zauberformel“ hat es dem OVG Magdeburg doch gerade erst ermöglicht, auf die fundierte wissenschaftliche Auseinandersetzung mit dem Urteil des VG Halle weitestgehend zu verzichten; es handelt sich quasi um eine „Flucht“ in die „Einschätzungsprärogative“ und den damit verbundenen Verzicht auf die Ausübung einer hinreichenden Kontrolle. Offensichtlichen Widersprüchen wurde nicht nachgegangen. Das OVG war sich offenbar seiner Sache nicht sicher und hatte die Revision beim Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich zugelassen.

Dem 7. Senat des BVerwG wurden in der Berufungsbegründung zahlreiche wissenschaftliche Mängel des OVG-Urteils vorgetragen. Es wurde auf die fachlich richtige Vorgehensweise des VG Halle hingewiesen, es wurde ausgeführt, dass die Eintrittswahrscheinlichkeit für eine Rotmilankollision an einer Windenergieanlage zwischen 0 und 1 in ca. 30 Betriebsjahren liegt, es wurden effektive Risikominderungsmaßnahmen vorgeschlagen, es wurde der Scheinmaßstab des OVG („signifikant erhöhtes Tötungsrisiko“ ohne Bezugswert) als vollkommen unbestimmt kritisiert, es wurde die mit dem Scheinmaßstab verbundene „Naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative“ kritisiert, die Unsinnigkeit von Risiko-Relativbetrachtungen („signifikant erhöht“) wurde an einem Beispiel erläutert, es wurde der fehlende nachvollziehbare Bezug zum Europarecht kritisiert, es wurde das behördliche Zurückhalten relevanter Daten kritisiert (Monitoring des Bestands und des unbeabsichtigten Tötens gemäß § 6 BNatSchG), es wurde mehrfach auf Literatur zu quantitativen Risikoanalysen nach Stand der Wissenschaft hingewiesen, es wurde auf den in § 41 BNatschG vorhandenen und zum Vergleich heranzuziehenden Beurteilungsmaßstab hingewiesen (Ausnahmetatbestand für die Deutsch Bahn), es wurde darauf verwiesen, dass gegen das gleichgelagerte Urteil des 4. Senats vom BVerwG bereits Verfassungsbeschwerde erhoben wurde etc. Der 7. Senat des BVerwG flüchtete sich dennoch ebenfalls in die Einschätzungsprärogative, statt sich unter Beachtung der relevanten wissenschaftlichen Kriterien mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinanderzusetzen.

Sowohl das OVG Magdeburg als auch das BVerwG weigerten sich die den üblichen Anforderungen an den Ermittlungsgrundsatz zu genügen und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu bedenken. Wenn man sich mit Statistik nicht auskennt, kann man nicht so tun, als gäbe es sie nicht. Mit den vorstehenden Ausführungen sind die in der oben zitierten Rn. 12 der Entscheidung des BVerfG aufgestellten Behauptungen widerlegt.

Auch die im Beschluss des BVerfG unter Rn. 13 aufgestellten Behauptungen sind unzutreffend. „… Die Beschwerdeführerinnen legen im Verfassungsbeschwerdeverfahren nicht dar, dass sie diese Frage (Anm.: nach der Existenz anerkannter fachwissenschaftlicher Maßstäbe und Methoden) spätestens in der letzten Tatsacheninstanz des fachgerichtlichen Verfahrens aufgeworfen haben. Auch den beigezogenen Akten lässt sich nicht entnehmen, dass die Beschwerdeführerinnen im fachgerichtlichen Verfahren die Existenz anerkannter Maßstäbe behauptet und auf weitere Sachaufklärung hingewirkt hätten. Ebenso wenig ersichtlich ist im Übrigen, dass die Beschwerdeführerinnen im fachgerichtlichen Verfahren auch nur die Vertretbarkeit der von den Behörden herangezogenen Maßstäbe substantiiert in Frage gestellt hätten.

Die Relevanz wissenschaftlicher Kriterien wurde auch vom OVG Magdeburg und vom 7. Revisionssenat nicht bestritten (s.o.). Nach der guten Erfahrung mit dem VG Halle war nicht vorauszusehen, dass beim OVG und beim BVerwG keinerlei Expertise zu wissenschaftlichen Kriterien vorlag. Mit eben dieser wissenschaftlichen Expertise hätten die Richter den Vortrag der Beschwerdeführerin als ausgesprochen substantiiert wahrgenommen und sie hätten den Scheinmaßstab „signifikant erhöhtes Tötungsrisiko“ als Täuschungsversuch und als gravierenden Verstoß gegen die „Regeln guter wissenschaftlicher Praxis“ entlarvt. Die Richter des BVerwG haben sich selbst für kompetente Ökologen und Mathematiker gehalten und daher auf die Beiziehung von Sachverständigen im Bereich quantitativer Risikoanalysen und im Bereich wissenschaftlicher Qualitätskontrolle verzichtet. Noch gravierender ist der Umstand, dass die Richter mit Begriffen hantierten, ohne deren Bedeutung zu kennen – Risiko, individuenbezogenes Risiko, allgemeines Lebensrisiko etc.

Ferner kann von der Beschwerdeführerin nicht ernsthaft erwartet werden, dass sie dem jeweiligen Gericht die „Regeln guter wissenschaftlicher Praxis“, den Ermittlungsgrundsatz, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, die Anknüpfungspunkte im Europarecht, in der EuGH-Rechtsprechung, im BNatSchG und in den Kommentierungen zu den Novellierungen des BNatSchG  ausführlich hätte erläutern sollen. Es kann auch nicht verlangt werden, dass die Beschwerdeführerin dem Gericht Grundwissen zu „Risikoentscheidungen im Rechtsstaat“ quasi auf Verdacht vermitteln muss. OVG und BVerwG waren nicht an ihrer Funktionsgrenze angelangt sondern nur an ihrer Fachgebietsgrenze bzw. haben sie ihre Fachgebietsgrenze in unzulässiger Weise überschritten. Sie wären verpflichtet gewesen, externen Sachverstand beizuziehen.

Das im 2. Leitsatz und Rn. 24 des Beschlusses behauptete fachwissenschaftliche „Erkenntnisvakuum“ gibt es nicht. Die vorstehenden Ausführungen sprechen gegen solch ein „Erkenntnisvakuum“. Auch die Richter des Bundesverfassungsgerichts treffen in ihrem Beschluss konkrete Aussagen im mathematisch-naturwissenschaftlichen Bereich ohne eigene Expertise und offenbar auch ohne beigezogene Expertise. Mit Verlaub, auch das wären zumindest im Bereich der Naturwissenschaften ebenfalls gravierende Verstöße gegen die „Regeln guter wissenschaftlicher Praxis“. Der Beschluss des BVerfG „öffnet die Büchse der Pandora“ – aus der Sicht eines Naturwissenschaftlers kann sich ein Verwaltungsgericht kaum leichtfertiger und offensichtlicher der Kontrollpflicht entziehen, als es OVG Magdeburg und BVerwG getan haben.

Da es sich nicht um einen Beschluss der 2. Kammer des 1. Senats sondern um einen Senatsbeschluss handelt, ist definitiv davon auszugehen, dass mindestens ein/e Bundesverfassungsrichter/in eine abweichende Auffassung vertreten hat. Diese Person/en möchte ich natürlich ausdrücklich von meiner notwendigerweise harschen Kritik ausnehmen.

Es gibt im Bereich der Rechtspflege gegenwärtig aber auch Lichtblicke. Der Deutsche Anwaltstag 2018 thematisierte die „Fehlerkultur in der Rechtspflege“ und im Bereich des „Kindschaftsrechts“ wurden Reformen angestoßen, die zum Ziel haben, dass Urteile und forensische Gutachten wissenschaftsbasiert, transparent hinsichtlich der Datengrundlage und nachvollziehbar in der Begründung sein müssen. Solch eine Reform muss analog in zahlreichen anderen Rechtsgebieten und insbesondere auch im Artenschutzrecht gefordert/durchgeführt werden.

Wir tragen zuallererst alle eine große, sehr ernstzunehmende Verantwortung für das Funktionieren des Rechtsstaates und für den Zusammenhalt in der Gesellschaft. Darüber hinaus tragen wir auch für den Klimaschutz und den Artenschutz eine ebenso große, sehr ernstzunehmende Verantwortung. Vor diesem Hintergrund ist es im Sinne einer positiven Fehlerkultur notwendig, in relativ kurzen Abständen das eigene Handeln kritisch zu überprüfen und vor allem auch von unabhängiger Seite kritisch überprüfen zu lassen, um es dann gegebenenfalls entsprechend zu korrigieren.

„Wir sind nicht nur verantwortlich für das, was wir tun, sondern auch für das was wir widerspruchslos hinnehmen“                                                                          Ernst Bloch
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Links zur Pressemitteilung und zu der Entscheidung des BVerfG:
Bundesverfassungsgericht/Pressemitteilungen/2018/bvg18-081
Bundesverfassungsgericht/Entscheidungen/2018-10-23

 


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